20 março 2020
Srs. Clientes,
Com a crise originada pela disseminação do Coronavírus, o poder público vem anunciando a cada momento novas medidas de contenção para reduzir a proliferação das infecções. Entre elas o fechamento de estabelecimentos em diversos setores onde existem aglomerações. Diante disso, passamos a pesquisar como deverão proceder as empresas que ficarão desativadas temporariamente, no que diz respeito às relações de emprego.
Em Salvador, o Prefeito declarou situação de emergência, através do Decreto nº 32.267, de 18 de março de 2020, determinando a suspensão do atendimento administrativo público e a suspensão do funcionamento de todos os shoppings centers do município, incluindo centros comerciais e estabelecimentos correlatos, a partir de sábado, dia 21/03.
Nessa busca por informações, encontramos o trabalho desenvolvido pela Econet Editora, por meio do Boletim Trabalhista nº 06/2020 (veja em anexo, na íntegra), publicado hoje, cujos trechos mais incisivos sobre as relações de trabalho, reproduzimos a seguir.
6. MEDIDAS PREVENTIVAS NO AMBIENTE DE TRABALHO
A fim de evitar a propagação do coronavírus, muitos empregadores têm questionado, quais medidas de proteção podem tomar, desde que, pautadas na legislação trabalhista.
Dessa forma, serão tratadas a seguir, todas as alternativas que poderão ser adotadas pelo empregador, nesse novo cenário emergencial, conforme segue:
6.1. Faltas Justificadas
Serão consideradas faltas justificadas, todo o período de ausência decorrentes das medidas de enfrentamento previstas no artigo 3° da Lei n° 13.979/2020.
Dessa forma, nos casos em que seja determinado o cumprimento de quarentena e isolamento, as faltas ao trabalho serão consideradas justificadas.
É o que entende o TST, ao divulgar em seu site, a notícia de que, o isolamento e quarentena, serão consideradas ao empregado, como faltas justificadas, seja no serviço público ou privado, quando determinadas pelo Poder Público.
Para isso, no entanto, as medidas somente poderão ser aplicadas pelos gestores locais de saúde, mediante autorização do Ministério da Saúde.
Vale lembrar que, o isolamento ou quarentena, deve ser determinada por meio de ato administrativo formal, a ser editado pela Secretaria de Saúde do Estado, Município, Distrito Federal ou Ministro de Estado da Saúde, conforme o artigo 4°, § 4° da Portaria MS n° 356/2020. Sendo assim, somente serão considerados como faltas justificadas, os dias estabelecidos por ato formal dos órgãos competentes, mencionados anteriormente.
6.2. Auxilio Doença
Considerando que o empregado seja diagnosticado com o coronavírus, por meio de atestado médico válido, será necessário observar as mesmas regras do auxílio doença, razão pela qual, os 15 primeiros dias serão pagos pelo empregador e somente a partir do 16° dia de atestado, esse período será pago pelo INSS, conforme o artigo 75 do Decreto n° 3.048/99 e artigo 59 da Lei n° 8.213/91.
Nos casos de afastamento que não tenham relação com o coronavírus, também será necessário respeitar as regras gerais, relacionadas à concessão do auxílio doença, quando então, os primeiros 15 dias de afastamento justificado por atestado médico válido serão pagos pelo empregador e os dias restantes, serão pagos pelo INSS, desde que, o empregado preencha todos os requisitos necessários para ter direito ao auxílio doença.
6.3. Home office ou Teletrabalho
A fim de evitar a propagação do coronavírus, poderá a empresa adotar o regime de Home-office ou teletrabalho, aos empregados que possuam atividade compatível com essa modalidade de trabalho.
Será considerado como regime de teletrabalho ou home office, a ocorrência da prestação de serviço fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e comunicação, tais como computadores, telefones etc., desde que, por sua natureza, não se caracterizem como trabalho externo, de acordo com o artigo 75-B da CLT.
Para a prestação de serviços na modalidade de teletrabalho, se faz necessário constar previsão expressa no contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado.
Caso o empregador pretenda alterar o contrato de trabalho, do regime presencial para o regime de teletrabalho, será necessário realizar mutuo acordo entre as partes, devendo ser realizado um termo aditivo, conforme estabelece o artigo 75-C, § 1° da CLT.
Sobre o tema, orientamos a leitura de matéria: Teletrabalho/Home Office – Reforma Trabalhista – Boletim n° 19/2019.
6.4. Férias
Procurando evitar o possível contágio do coronavírus, as empresas tem procurado como opção a aplicação de férias individuais ou férias coletivas.
Contudo, é importante esclarecer que, a empresa somente poderá conceder férias individuais, aos empregados que possuam período aquisitivo completo e somente poderão conceder férias coletivas, para a empresa em geral ou para determinados setores, observando as regras de cada modalidade de férias, as quais serão vistas a seguir.
6.4.1. Férias Individuais
A época da concessão das férias, será a que melhor atenda aos interesses do empregador, conforme o artigo 136 da CLT.
Sendo assim, será permitido ao empregador, conceder férias quando sentir a necessidade, desde que, para a concessão das férias individuais, o empregado já possua o período aquisitivo de férias completo, conforme estabelece o artigo 130 da CLT.
Importante observar também que, para a concessão das férias individuais, o empregador deve notificar o empregado, com pelo menos 30 dias de antecedência, conforme estabelece o artigo 135 da CLT.
Dito isso, se for necessário conceder as férias de forma emergencial, por conta do coronavírus, visto que, a legislação não estabelece uma exceção à regra geral, se faz necessário que, a Secretaria do Trabalho seja consultada quanto a possibilidade de redução do prazo de comunicação das férias, a fim de que o empregador não corra o risco de sofrer qualquer autuação ou ainda, que essas férias sejam consideradas como licença remunerada.
Para maiores informações sobre o tema, orientamos a leitura de nossas matérias:
Férias Individuais – Parte II – Boletim n° 10/2019 e Férias Individuais – Parte I – Boletim n° 09/2019
6.4.2. Férias Coletivas
A época da concessão das férias, será a que melhor que atenda aos interesses do empregador, conforme o artigo 136 da CLT.
Em tempo de pandemia decretada, esta vem sendo a opção mais procurada pelos empregadores, todavia, se faz importante observar que, existem requisitos a serem analisados para a sua concessão de acordo com a legislação trabalhista.
De acordo com o artigo 139 da CLT, as férias coletivas podem ser concedidas a todos os empregados da empresa ou a um determinado setor apenas. Sendo assim, poderá a empresa estabelecer que serão concedidas as férias coletivas apenas para um ou mais setores, desde que, para aquele setor específico, todos os empregados estejam afastados, em decorrência das férias.
Os dias de concessão das férias coletivas ficará a critério do empregador, de acordo com as suas necessidades.
Um detalhe importante sobre as férias, está disposto no artigo 139, § 3° da CLT, tendo em vista que, os empregados deverão ser informados das férias coletivas com pelo menos 15 dias de antecedência, razão pela qual, não será possível, em princípio, que as férias sejam concedidas imediatamente, sob pena de ser descaracterizada como férias coletivas e, por esta razão, ser considerada como licença remunerada ou recesso.
A legislação trabalhista não dispensa a comunicação com antecedência mínima de 15 dias para a concessão das férias coletivas, contudo, como esse caso emergencial decorrente da pandemia causada pelo coronavírus, poderá ter alguma orientação diversa por parte da Secretaria do Trabalho e Sindicatos, razão pela qual, orientamos que ambos os órgãos sejam consultados, caso o empregador se veja na necessidade urgente de afastar seus empregados.
Para maiores informações sobre o tema, orientamos a leitura da matéria: Férias Coletivas – Reforma Trabalhista – Boletim n° 11/2019
6.5. Licença Remunerada ou Recesso
Uma alternativa válida ao empregador, será a concessão de licença remunerada ou recesso aos seus empregados.
A licença remunerada ou recesso, é todo o período de folga concedida ao empregado, que não se enquadre como férias individuais ou coletivas.
Na concessão da licença remunerada, ocorrerá a interrupção do contrato de trabalho, ocasião na qual o empregado deixará de prestar serviços ao empregador, embora continue recebendo normalmente a sua remuneração.
Todo o período da licença remunerada ou recesso será considerado como tempo efetivo de serviço, para todos os efeitos legais, computando-se para avos de férias, 13° salário, aviso prévio, bem como, recolhimentos previdenciários e depósitos do FGTS.
Importante deixar claro que, esse período não poderá ser descontado futuramente das férias do empregado.
Ademais, durante este período, o empregado fará jus ao recebimento integral de sua remuneração, como se trabalhando estivesse.
Para demais procedimentos relacionados a licença remunerada, sugerimos a leitura da seguinte matéria: Licença Remunerada e não Remunerada – Boletim n° 03/2019
6.6. Convenção ou Acordo Coletivo
Considerando que as convenções coletivas e acordos coletivos fazem lei entre as partes, por força do artigo 7°, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, se faz importante analisar o instrumento coletivo, a fim de observar se existe alguma alternativa especial que poderá ser adotada pelo empregador, para a categoria profissional que seus empregados se enquadrem.
Dito isso, orienta-se que os sindicatos sejam consultados sobre as possibilidades existentes ao empregador, para evitar a propagação do coronavírus entre seus trabalhadores.
6.7. Banco de Horas
O banco de horas é um acordo realizado, necessariamente por escrito, entre empregado e empregador, para que as horas extraordinárias realizadas em um dia, possam ser compensadas na redução da jornada em outro dia, importando assim, no não pagamento de horas extras ao empregado quando realizada essa compensação.
Se o banco de horas for realizado por força de convenção ou acordo coletivo, regra geral, poderá existir a compensação dentro de um prazo de 1 ano, todavia, quando esse acordo for realizado individualmente entre empregado e empregador, deverá existir a compensação no prazo máximo de seis meses, conforme estabelece o artigo 59, § 5° da CLT.
Sendo assim, o banco de horas é firmado para compensação de horas extraordinárias, não sendo previsto em lei, que este acordo seja realizado para lançamento de horas negativas ao banco de horas.
Portanto, não será permitido ao empregador, realizar um acordo de banco de horas junto ao empregado, para que este permaneça em casa e pague essas horas negativas em outro momento, em razão de não existir legislação trabalhista que autorize essa prática ao banco de horas.
Sendo assim, será permitida a compensação apenas para os empregados que tenham saldo de horas extras no banco de horas, nos casos em que o empregador tenha optado por adotar a medida como prevenção.
Considerando que tenha sido determinado qualquer das medidas de enfrentamento, tais como quarentena ou isolamento, não será possível lançar esse afastamento em banco de horas, visto que, de acordo com o artigo 3° da Lei n° 13.979/2020, este período será considerado como faltas justificadas.
6.8. Medidas Determinadas pelo Empregador
Importante esclarecer que, devido ao poder diretivo do empregador, este poderá determinar medidas de proteção especiais no ambiente do trabalho, a fim de evitar o contágio do coronavírus.
Como alternativa, poderão ser exigidas a utilização de máscaras, luvas, realização de escalas para a alimentação, alteração na disposição dos lugares dos empregados, a fim de evitar aglomerações.
Vale lembrar que, as medidas deverão ser adotadas sem discriminação entre os empregados, respeitados aqueles que se encontrem no grupo de risco de contágio ao vírus.
6.9. Força Maior
O artigo 501 da CLT estabelece que, será considerado força maior, todo acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador, cuja ocorrência não decorreu da culpa do empregador, direta ou indiretamente.
Muito se questiona se a pandemia vivida pela população poderá ser considerada força maior, para a aplicação das medidas previstas em lei, a seguir expostas.
Todavia, essa força maior somente poderá ser reconhecida por autoridade competente ou ainda, por decisão judicial.
De acordo com a doutrina e jurisprudência, o sindicato da categoria poderá reconhecer a força maior, em análise ao caso concreto.
Dito isso, orientamos pela consulta do sindicato da categoria ou Secretaria do Trabalho, para averiguação da força maior ao caso concreto.
6.9.1. Redução Salarial em razão de Força Maior
Será permitido, em caso de força maior, respeitado o salário mínimo da região, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, desde que, não seja superior a 25%, conforme o artigo 503 da CLT.
Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, será garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.
Ademais, cumpre esclarecer que, de acordo com o artigo 7°, inciso VI da CF/88, será permitida a redução salarial, quando houver previsão expressa em convenção ou acordo coletivo.
Dito isso, poderá ser reduzido o salário, quando houver a previsão por parte dos sindicatos, observado o momento emergencial pelo qual a população está passando, uma vez que, a força maior poderá ser reconhecida.
6.9.2. Hora Extra – Artigo 61 § 3° da CLT
De acordo com o artigo 61, § 3° da CLT, nos casos de força maior, quando houver a necessidade de interrupção do trabalho, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de duas horas, desde que não exceda 10 horas diárias, em período não superior a 45 dias por ano, estando sujeita a prévia autorização da autoridade competente.
Sendo assim, será permitida a aplicação deste artigo, quando for reconhecida a força maior, em juízo ou autoridade competente.
6.9.3. Rescisão Contratual
Se nenhuma das medidas informadas acima for cabível ao caso concreto, ou ainda, se o empregador observar que a manutenção do contrato de trabalho se tornou inviável, será permitida a rescisão contratual, sem justa causa, sendo devidas todas as verbas rescisórias desta modalidade rescisória, tais como, pagamento do aviso prévio, férias proporcionais, 13° salário proporcional e multa do FGTS.
Vale lembrar que, a recontratação deste empregado só será permitida após o período mínimo de 90 dias, afim de que esta recontratação não seja consideradas fraudulento conforme estabelece o artigo 2° da Portaria MTE n° 384/92.
7. MEDIDAS DISCRIMINATÓRIAS
O caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 fundamenta que, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
Dito isso, nas relações de emprego, será garantida a não discriminação entre os empregados, cabendo ao empregador o tratamento igualitário aos seus empregados, sem adotar práticas que ensejem discriminação entre eles.
Portanto, diante dessa pandemia causada pelo coronavírus, se faz primordial que o empregador possua a cautela de evitar qualquer conduta discriminatória entre colegas de trabalho e gestores, principalmente em relação aos empregados que sejam contaminados pelo coronavírus.
8. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS EMERGENCIAIS
O descumprimento das medidas emergenciais previstas no artigo 3° da Lei n° 13.979/2020 acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei.
De acordo com o artigo 5° da Portaria MS n° 356/2020, nos termos previstos em lei, caberá ao médico ou agente de vigilância epidemiológica informar à autoridade policial e Ministério Público sobre o descumprimento das medidas de enfrentamento estipuladas para conter o contágio do coronavírus.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de uma emergência tão atípica, buscou-se trazer alternativas legais para os empregadores poderem se programar, evitando assim, a contaminação do coronavírus.
Mesmo diante das alternativas trazidas nesta matéria, ainda restam dúvidas, quanto a possibilidade de serem autorizadas a dispensa da comunicação prévia das férias, visto que, a emergência atual, se reflete no mundo todo.
Sendo assim, orienta-se pela busca dos órgãos fiscalizadores, para esclarecimentos
Vale lembrar que, de acordo com o artigo 6° da Lei n° 13.979/2020, entre os órgãos e entidades da administração pública, será obrigatório compartilhar dados essenciais à identificação de pessoas infectadas ou suspeitas de infecção pelo coronavírus, entre os órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal, resguardando o direito ao sigilo das informações pessoais.
As pessoas jurídicas de direito privado também estarão obrigadas a compartilhar dados, quando solicitados pela autoridade sanitária, no que se refere à suspeita ou infecção pelo coronavírus.
Através do Ministério da Saúde, foi disponibilizado o canal telefônico oficial 136 para fins de obtenção de informações sobre a epidemia, cuidados para prevenção e informações sobre diagnóstico e tratamento.
ECONET EDITORA EMPRESARIAL LTDA
Autor: Equipe Técnica Econet Editora
Anexo: BOLETIM ECONET 06-2020
Atenciosamente,
Cézar Macedo
Contador